Inverosimilitud, continuidad y ambigüedad

He aquí el documento de trabajo del profesor Leopoldo Múnera en el que reseña las alternativas de solución al problema de financiación de pensiones hasta el momento. Así mismo plantea una quinta salida.

Inverosimilitud, continuidad y ambigüedad

Leopoldo Múnera Ruiz

Profesor Asociado

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Departamento de Ciencia Política

Universidad Nacional de Colombia

En la búsqueda de una solución al problema de las universidades públicas del orden nacional, causado por el desconocimiento en los últimos años por parte del Gobierno Nacional de su responsabilidad integral en relación con el pasivo pensional de dichas instituciones, el equivocado manejo que le ha dado la dirección de la universidad a la presión gubernamental y la aprobación del artículo 38 del Plan Nacional de Desarrollo (PND), se han planteado cuatro alternativas: 1. La concurrencia de las universidades públicas del orden nacional de acuerdo con la ley, sin afectar sus “recursos misionales”, es decir los destinados a cumplir sus funciones fundamentales de investigación, docencia e interacción con la sociedad; 2. La interpretación según la cual los aportes de la Nación al presupuesto de las universidades, desde la vigencia de la ley 30 de 1993, están compuestos por gastos de funcionamiento, inversión y pensiones, de tal manera que estos últimos (calculados para 1993 en $9.000 millones y actualizados a 2007 en $45.000 millones) sean destinados a la concurrencia; 3. La presentación de una nueva ley al Congreso de la República que defina las responsabilidades con respecto al pasivo pensional, sin afectar los recursos misionales de las universidades; y 4. La solicitud al Presidente de la República de objetar el artículo 38 por inconstitucional e inconveniente y si tal petición no es aceptada, como no la ha sido hasta el momento, la presentación de la demanda de inconstitucionalidad de la norma, acompañada por la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por parte de la dirección de las universidades, para no concurrir mientras la Corte Constitucional no resuelva definitivamente el conflicto jurídico.

Analicemos cada una de estas alternativas de solución y la posibilidad de combinarlas.

1. La concurrencia de las universidades públicas del orden nacional de acuerdo con la ley, sin afectar sus “recursos misionales”, es decir los destinados a cumplir sus funciones fundamentales de investigación, docencia e interacción con la sociedad. El Rector de la Universidad Nacional ha planteado esta posibilidad como resultado del proceso de regulación concertada del artículo 38 con el Gobierno Nacional, de tal manera que en términos prácticos la universidad tenga una “concurrencia cero”. Esta expectativa justificaría la presencia de los delegados de la universidad en la reglamentación de la norma. Sin embargo, el PND vuelve ambigua (incierta, confusa y dudosa) esta alternativa. El artículo 38 del PND establece con claridad que “la nación y las universidades estatales del orden nacional concurrirán al saneamiento del pasivo pensional de dichas entidades en los términos establecidos en el artículo 131 de la ley 100 de 1993” y este último contempla que dicha concurrencia se hará en “la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al años de iniciación de la vigencia de la presente Ley”. Por consiguiente, la propuesta de la Rectoría de la Universidad Nacional nos coloca en un escenario inverosímil, en el cual se tiene que considerar que los aportes a la Universidad Nacional a su presupuesto total durante un lustro son nulos o iguales a cero, eventualidad que no se ha presentado en ninguna de las universidades del orden territorial y que está muy distante de las cifras presupuestales del Ministerio de Hacienda y de la misma universidad, de acuerdo con las cuales los aportes brutos de la universidad son cercanos al 17%.

LaLa interpretación según la cual los aportes de la Nación al presupuesto de las universidades, desde la vigencia de la ley 30 de 1993, están compuestos por gastos de funcionamiento, inversión y pensiones, de tal manera que estos últimos (calculados en la 1993 en $9.000 millones y actualizados a 2007 en $45.000 millones) sean destinados a la concurrencia. Podría intentarse combinar la primera alternativa con esta segunda, que fue propuesta en forma ambigua por los Ministerios de Hacienda y Educación en el Consejo Comunitario realizado por la Presidencia de la República, para destinar a la concurrencia de las universidades solamente los aportes de la nación que figuran desde 1993 bajo el rubro de pensiones en el presupuesto de la universidad. No obstante, el artículo 38 del PND no permite tal interpretación, pues establece taxativamente que “las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido el pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se establezca”. En otras palabras, que no podrán ser consideradas como parte de los recursos destinados por las universidades para la concurrencia. Desde luego, la reglamentación que expida el gobierno por Decreto puede ser contraria a la ley que aprueba el PND, pero en tal circunstancia su estabilidad jurídica es prácticamente nula o igual a cero.

3. La presentación de una nueva ley al Congreso de la República que defina las responsabilidades con respecto al pasivo pensional, sin afectar los recursos misionales de las universidades. Esta tercera alternativa, propuesta inicialmente por la profesora Myriam Jimeno y respaldada posteriormente por el profesor Rodrigo Uprimny, miembro de la comisión asesora del Rector y Director de la Maestría en Derecho, es hipotéticamente la mejor, pues resolvería en forma definitiva el problema creado por al artículo 38 del PND. Sin embargo, enfrenta varias dificultades políticas. Si se combina con la reglamentación de la concurrencia, una vez que el Presidente de la República ha decidido no objetar el artículo 38 del PND, y con la demanda de inconstitucionalidad, resulta ambiguo el respaldo parlamentario para tal iniciativa legislativa. ¿Las mayorías cercanas al Gobierno que aprobaron el PND respaldarían una nueva ley después de que el artículo 38 esté reglamentado? ¿Lo harían si la Corte Constitucional declara inexequible dicho artículo a pesar de los argumentos del Gobierno? ¿En el actual momento político tienen las Universidades Nacionales mayor poder de cabildeo o lobby, para los amantes de los anglicismos, que el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento de Planeación Nacional? ¿Después de reglamentar la concurrencia en virtud del artículo 38 del PND, el Gobierno respaldaría una iniciativa legislativa para modificarlo? Tales ambigüedades hacen poco verosímil políticamente esta alternativa si el Presidente no objeta el artículo 38 del PND.

LaLa solicitud al Presidente de la República de objetar el artículo 38 por inconstitucional e inconveniente y si tal petición no es aceptada, como no la ha sido hasta el momento, la presentación de la demanda de inconstitucionalidad de la norma, acompañada por la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por parte de la dirección de las universidades, para no concurrir mientras la Corte Constitucional no resuelva definitivamente el conflicto jurídico. Los argumentos que respaldan esta cuarta alternativa, que comparto plenamente, y la inconstitucionalidad del artículo 38 del PND han sido ampliamente expuestos y hasta ahora no han sido controvertidos con razones jurídicas. Además han sido acogidos parcialmente por el profesor Uprimny. Dentro de dichos argumentos está, no sobra recordarlo, la defensa de la autonomía universitaria reconocida por la Carta Política de 1991. A pesar de ello, el Rector de la Universidad Nacional ha expuesto una objeción clara sobre la insuficiencia de esta alternativa para resolver el problema relativo al pasivo pensional, pues llevaría a la universidad a enfrentar un largo e incierto conflicto jurídico con el Gobierno, que le daría continuidad al actual, en el cual éste podría negarse a girar los recursos para el pago de las pensiones que considera como extralegales mediante una excepción de inconstitucionalidad, susceptible de ser cuestionada jurídicamente, que alargaría la solución del problema del pasivo pensional y pondría a la universidad en una difícil situación con respecto a sus pensionados. Aunque a la universidad le asisten razones jurídicas muy válidas para enfrentar este conflicto, las consecuencias políticas del mismo pueden alterar su funcionamiento. La posibilidad de asistir a la concurrencia y que otros demanden el artículo 38, como lo ha planteado el Rector, no sólo debilita la posición jurídica y política de la universidad, pues la compromete con un artículo contrario a la Constitución y a su autonomía, sino que divide profundamente a la comunidad universitaria en un conflicto que parece no tener solución.

Quizás existe una quinta alternativa que todavía es factible y verosímil, si el Rector de la Universidad Nacional y el Presidente de la República deciden optar por una solución coherente con su propósito explícito de no afectar los recursos misionales de las universidades del orden nacional, y acoger sin ambigüedades la propuesta de los Ministerios de Hacienda y Educación que configuran la segunda alternativa. A solicitud del Rector de la Universidad Nacional, el Presidente de la República podría objetar el artículo 38 del PND por inconstitucional e inconveniente y comprometerse a presentar conjuntamente un proyecto de ley que resuelva definitivamente el problema del pasivo pensional. Su contenido podría ser el siguiente:

Constituir un fondo pensional que se maneje como una subcuenta en el presupuesto de cada universidad del orden nacional y cuya financiación provenga de las cotizaciones de los trabajadores y los aportes patronales de las personas afiliados a las cajas de previsión o los fondos de las universidades a partir de la vigencia de la ley, los aportes de la nación para el pago de pensiones que hagan parte del presupuesto de la universidad de acuerdo con la interpretación que el Ministerio de Hacienda y Educación le dan a la ley 30 de 1993, y los recursos de la nación necesarios para completar el 100% de las reservas requeridas para garantizar el pago del pasivo pensional. La discusión sobre la legalidad de las pensiones reconocidas en virtud de los Acuerdos del Consejo Superior, que ha sido cuestionada en forma insistente por el Gobierno Nacional, sólo podría resolverse ante los tribunales judiciales, si el Ministerio de Hacienda, convencido de sus argumentos, decide interponer la acción legal o constitucional que considere conveniente. Mientras tanto se respetaría la presunción de legalidad que los cobija.

Bogotá, junio de 2007