Múnera: El embrollo pensional

Con el regreso a sus actividades académicas y el comunicado N.014 de rectoría, la comunidad universitaria parece haber recuperado la tranquilidad, sobretodo porque aparentemente las actividades misionales de la universidad no serían afectadas con la nueva determinación del rector y el gobierno nacional para cubrir el manejo de pensiones que no tuvo en cuenta el concepto de la comisión asesora nombrada por el mismo rector de la Universidad. He aquí un análisis que nos revela los puntos débiles de este acuerdo cuya gravedad afecta seriamente la universidad al hacer caer el acuerdo en cualquier momento y a discrecionalidad de futuros ministros de Hacienda o Educación.

El Embrollo Pensional

Leopoldo Múnera Ruiz
Profesor Asociado
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Departamento de Ciencia Política
Universidad Nacional de Colombia. Sede de Bogotá

El Comunicado N° 014 de la Rectoría, fechado el 6 de julio de 2007, esboza una nueva solución al problema del pasivo pensional, creado por el artículo 38 del Plan Nacional de Desarrollo y por el tratamiento equivocado que le han dado al tema las dos últimas administraciones de la Universidad Nacional de Colombia. La solución delineada por el Rector, en concordancia con lo anunciado por el Presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Educación en el Consejo Comunitario realizado el 2 de junio del año corriente, después de que el movimiento de protesta y las críticas al artículo 38 habían demostrado su solidez, tiene la virtud relativa de no afectar los recursos misionales de las universidades del orden nacional, es decir, los dedicados a las labores de docencia, investigación e interacción con la sociedad. Sin embargo, el espíritu pragmático que la inspira y sus consecuencias inmediatas no pueden ocultar el carácter errático de la posición de la Rectoría y sus secuelas, la fragilidad y los riesgos jurídicos de la solución y el embrollo pensional que creó el texto del artículo legal concertado entre el Ministerio de Hacienda y los Rectores de las Universidades Nacionales[1]. Tampoco sirve de fundamento para descalificar todas las protestas que generó el artículo 38 como irracionales o las críticas al mismo como insensatas. Este tipo de interpretaciones constituyen un intento de acallar las críticas frente al problema creado por el PND, el cual sigue sin encontrar una solución definitiva que no afecte el funcionamiento de las universidades públicas.

El rumbo errático de la Rectoría. La falta de claridad de la Rectoría con respecto al pasivo pensional y a los efectos del artículo 38 sobre el presupuesto de la Universidad Nacional incrementó la incertidumbre de la comunidad universitaria, contribuyó a retardar el reinicio de las actividades académicas en los diferentes campus y le dio mayores justificaciones al movimiento de protesta. Estos son algunos de los puntos que demuestran el carácter errático de la posición del Rector, que en el caso de las pensiones consideradas extralegales o ilegales conlleva consecuencias que todavía no han sido suficientemente valoradas por la comunidad universitaria:

Ø Oficialmente hasta el 15 de mayo de 2007, el Rector sostuvo que la concurrencia para cubrir pasivo pensional de la Universidad Nacional, estimado hasta ese momento por la administración de la universidad en tres billones de pesos, sería del 3% del total, es decir unos 4.000 o 4.500 millones de pesos, e informó que la universidad “exploraría” los mecanismos para compensar esa suma[2]. Únicamente cuando diferentes textos críticos pusieron en evidencia que de acuerdo con el artículo 38 del PND la concurrencia de la universidad fluctuaría entre un 7% y un 17%, dependiendo si se tomaba como referencia los recursos propios brutos o netos, y que el monto total del pasivo podía superar los cinco billones de pesos, el Rector empezó a afirmar que de ninguna manera afectaría los recursos misionales de la Universidad Nacional. Finalmente, en el desarrollo del Consejo Comunitario del 2 de junio, la funcionaria del Ministerio de Hacienda que asistió al mismo sugirió, para solucionar un problema que ella misma había creado, la interpretación presupuestal de la Ley 30 de 1992, ley de educación superior, contraria a la jurisprudencia dominante hasta el momento y que ahora es acogida en el Comunicado N° 014 de la Rectoría. En otras palabras, el Rector de la Universidad Nacional estaba dispuesto a concurrir para el saneamiento del pasivo pensional de la universidad sin tener ninguna claridad sobre los efectos que dicha concurrencia podía tener sobre el presupuesto y la autonomía universitarios.

Ø A pesar de la petición e insistencia de la Asamblea de Profesores para que la acompañara en la solicitud al Presidente de la República de objetar el artículo 38 del PND y, en caso de respuesta negativa, para que asumiera institucionalmente la demanda de inconstitucionalidad de la norma, el Rector se negó sistemáticamente a aceptar la propuesta de la Asamblea. Incluso, haciendo caso omiso del concepto de la Comisión que él mismo había nombrado y que consideró el artículo como antitécnico e inconstitucional. Por tal razón, la solicitud de objeción fue presentada solamente por los profesores y no fue acogida por el Presidente. El Rector, haciendo gala de un escepticismo jurídico poco propicio para la ocasión y de su reiterado pragmatismo, llegó a decir que existían tan buenas razones para considerar la norma exequible o inexequible y que el no podía simultáneamente aceptar la invitación para reglamentarla y demandarla. En otras palabras, optó por participar en la reglamentación de una norma que en algunos momentos llegó a considerar inconstitucional. En el Comunicado N° 014 nos informa que si la concurrencia no es satisfactoria para la Universidad, “ya hemos avanzado en la preparación de una demanda del artículo 38 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como en la de un proyecto de ley como alternativa a ese artículo si llega a ser declarado inconstitucional”. En otras palabras, que la consideración sobre el carácter inconstitucional del artículo 38 del PND, el cual viola la autonomía universitaria, depende de razones pragmáticas de conveniencia. ¿Será ésta la actitud que debe asumir el Rector de la Universidad Nacional frente a la comunidad universitaria y el país?

Ø Las pensiones llamadas extralegales sufren todavía mayores vicisitudes. El profesor Wasserman, siguiendo una decisión adoptada por el Rector encargado Fayad, no está aplicando los Acuerdos Universitarios sobre pensiones para el reconocimiento y la liquidación de los nuevos pensionados por considerarlos inconstitucionales. En el Comunicado N° 006 nos informó que en virtud del pacto con el Gobierno, las pensiones consideradas como ilegales o extralegales no serían demandas, lo cual resultaba abiertamente ilegal. Luego, en el Comunicado N° 014 sostiene que: “Nosotros (el equipo de rectoría que incluye por supuesto a la Caja de Previsión Social de la Universidad) nos hemos armado de argumentos jurídicos en contra de esa exigencia. Se ha hecho un análisis detallado que divide a la población (que según el Ministerio de Hacienda sería de unos 4.200 pensionados) en grupos con condiciones jurídicas diferentes. Nuestra posición de partida sería que no hay que demandar ninguna pensión. Tenemos argumentos fuertes para algunos grupos y un poco menos fuertes para otros (compuesto por quienes se pensionaron en 2004 y 2005, alrededor de 400 personas). La propuesta es que se constituya una comisión jurídica, compuesta por tres miembros de la Universidad y tres del Ministerio de Hacienda para discutir el problema. La Procuraduría General acompañaría el trabajo de la comisión. Si no se llegara a un acuerdo se le pediría al Procurador General resolver las divergencias. Hablé con el Sr. Procurador General y él se mostró dispuesto a acompañarnos y a buscar una solución con justicia y con realismo.” El Rector parece no darse cuenta del absurdo jurídico en que se encuentra, si no hay razones jurídicas para demandar tampoco las hay para no aplicar los Acuerdos del Consejo Superior y todas las pensiones que han sido reconocidas y liquidadas después del 2005 son ilegales en contra de los pensionados. Al contrario, si insiste en no aplicar los Acuerdos está obligado a demandar o incurre en una falta disciplinaria gravísima. Por consiguiente, el estudio riguroso sobre la legalidad o ilegalidad de los Acuerdos se ha debido hacer con antelación a su inaplicación por los profesores Fayad y Wasserman para evitarle mayores problemas jurídicos a la universidad.

Fragilidad y riesgos jurídicos. Independientemente de las discutibles ventajas prácticas de la solución propuesta en el Comunicado N° 0014, consistentes en no afectar los recursos misionales de las universidades nacionales, que antes de la aprobación del artículo 38 del PND no se encontraban afectados, y liberar supuestamente recursos frescos para la Universidad (ya analizaremos en detalle este punto), ella implica aceptar una concurrencia que viola la autonomía constitucional de las universidades públicas y constituye un precedente jurídico negativo que puede llevarnos en un futuro a concurrir con recursos propios para cubrir gastos de funcionamiento o inversión a los que está obligada la Nación. Adicionalmente, una fórmula como la propuesta[3] es contraria al texto del artículo 38 del PND que establece taxativamente “las sumas que se hayan transferido por parte de la Nación con las cuales haya sido atendido el pasivo pensional de dichas universidades a partir de la fecha de corte prevista en el artículo 131 de la ley 100 de 1993, se tendrán en cuenta como pago parcial de la concurrencia a cargo de la Nación de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se establezca”. Es decir, estas sumas, las que supuestamente conforman lo dispuesto por la ley 30 de 1992 y las adicionales, no son consideradas como parte del presupuesto de las universidades del orden nacional, como lo entiende el Comunicado N° 014 en concordancia con los Ministerios de Hacienda y Educación, sino como aportes de la Nación para el saneamiento del pasivo pensional. En consecuencia, una demanda de ilegalidad del decreto reglamentario que se fundamente en una solución de este tipo o la consideración posterior de un nuevo Ministro de Hacienda o Educación sobre la ilegalidad del mismo, colocarían a la Universidad frente a la afectación de sus recursos misionales. En términos jurídicos la reglamentación de una ley no puede ser contraria o ir más allá de lo permitido por esa misma ley, lo cual sucedería con la solución propuesta; por tal motivo era tan importante la objeción total o parcial del artículo 38 del PND. Además, si se acepta la interpretación del Ministerio de Hacienda, incluida en el Comunicado N° 014, sobre la composición de los recursos correspondientes a la Ley 30 de 1992, en los cuales incluye los relacionados con pensiones, se tendría otro argumento para demandar por inconstitucional el artículo 32 del PND, pues éste destinaría recursos propios de la autonomía universitaria para cubrir parte del aporte de la Nación en el saneamiento del pasivo pensional.

El corazón del Embrollo. Hasta la expedición del Artículo 38 del PND y la interpretación que se dio en el Consejo Comunitario del 2 de junio se había considerado que el presupuesto de las universidades públicas estaba conformado por los aportes de la Nación para funcionamiento e inversión, descontando lo relativo a pensiones, y los recursos propios de las universidades. A este respecto había establecido el Consejo de Estado: "En el monto global de la asignación presupuestal para funcionamiento e inversión, no deben incluirse los recursos para pensiones, por cuanto este rubro constituye un pasivo que debe la Universidad Nacional cubrir en razón de tener dicha carga prestacional, se encuentre o no funcionando (…) “En sana lógica una entidad pública presta normalmente el servicio público con su personal activo, el cual genera gastos que indudablemente corresponden al rubro de funcionamiento y sería absurdo incluir dentro de este el pasivo prestacional que se debe pagar a quienes se encuentran desvinculados del servicio. Además, la ley 490 de 1998 dispuso que el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional será la entidad encargada del pago de pensiones" (Sentencia ACU-579 del 11 de febrero de 1999)[4]. Como puede observarse en la cita, desde 1999 el Consejo de Estado ha considerado que el pasivo pensional es responsabilidad de la Nación y que los recursos destinados para pagar las pensiones no hacen parte del presupuesto de las Universidades contemplado en la Ley 30 de 1992. Incluso esta sentencia motivó al Ministerio de Hacienda a solicitarle a la Universidad Nacional que separara los rubros de pensiones y funcionamiento como se viene haciendo en los últimos años

Es factible, dentro del mundo de lo incierto, que se presente un cambio jurisprudencial en lo relacionado con la composición del presupuesto de las universidades y que éste acoja la interpretación que presentó el Ministerio de Hacienda en el Consejo Comunitario, lo cual sería muy favorable para el conjunto de las universidades públicas y sería recibido con beneplácito por quien escribe estas líneas. Sin embargo, en tal circunstancia una parte de la interpretación del Ministerio de Hacienda sería totalmente equivocada, la suma que haría parte del presupuesto de la universidad no serían los 9.024 millones de 1993 ajustados a 2007 ($45.568 millones), sino la totalidad de los recursos que debe aportar la Nación para el pago de las pensiones en este año, es decir aproximadamente 180.000 millones de pesos, pues como bien lo sabe el Ministerio de Hacienda y ha sido ratificado por la jurisprudencia, el año base para el ajuste ordenado por el Artículo 86 de la Ley 30 de 1993 es el último y no el primero. En tal medida, dentro de esta nueva interpretación de la Ley 30 de 1992, reducir el presupuesto de la Universidad destinado a pensiones de $180.000 millones a $45.000 millones no implica la liberación de recursos frescos, sino la disminución de los recursos a los que tendríamos derecho, de acuerdo con lo que sostiene el Ministerio de Hacienda. Este detrimento presupuestal aparecería como el objetivo oculto del artículo 38 del PND.

Frente a este embrollo, donde la Nación va a terminar girando toda la plata para el saneamiento del pasivo pensional, como debe ser, hubiera sido mucho mejor para la Universidad y para el país que se dejaran las cosas como estaban, sin seguir regateando el dinero para el pago de las pensiones en las universidades del orden nacional, o que en una ley específica hubiera facultado a la Nación para formar un fondo destinado al saneamiento del pasivo pensional de estas instituciones con los aportes que venía haciendo para tal efecto y los recursos adicionales que fueran necesarios. Si el dinero girado por la Nación a las universidades para el pago de las pensiones hace parte de su presupuesto de acuerdo con la ley 30 de 1992, no parece sensato aceptar que éste sea disminuido de $180.000 millones a $45.000 y que tal disminución sea presentada como un aporte generoso y benévolo del gobierno nacional, obtenido gracias a las buenas gestiones de los Rectores de las universidades públicas del orden nacional que concertaron el artículo 38 del PND. Tal escenario nos conduciría al reino del absurdo y la irracionalidad totales.

Bogotá, julio de 2007

---

[1]. La Gaceta del Congreso del 2 mayo de 2007, página 152, registra en el primer párrafo de la justificación del artículo 38 del Plan Nacional de Desarrollo lo siguiente: “El texto anterior recoge el aprobado en el primer debate, salvo la expresión “en todo caso por los pasivos pensionales corresponderá a la respectiva universidad en su condición de empleadora” (sic), la cual se considera innecesaria dado que en todo caso es claro que el pasivo pensional es de cada una de las universidades. Dicho texto fue concertado con los rectores de las 5 universidades nacionales.” (El subrayado no hace parte del texto original).

[2]. En el Comunicado N° 006, del15 de mayo de 2007, informaba el Rector:

“Nos espera ahora un delicado proceso para lograr que se consoliden los acuerdos antes mencionados. Si lo logramos eso significaría, para la Universidad Nacional de Colombia, que:

1. “La Nación asumiría en forma explícita su responsabilidad sobre el pasivo pensional en el cual la Universidad concurriría sólo con lo que estaba aportando antes de 1993.
2. “Eso significa, en una primera aproximación, que la universidad asumiría como máximo el 3% lo que asciende a unos 4.000 o 4.500 millones de pesos al año. En la negociación debemos explorar también mecanismos de compensación que permitan que esta suma se reinvierta en la Universidad.
3. “No habría pues requerimientos de la contraloría para introducir el pasivo de tres billones en la contabilidad, y por tanto se elimina la amenaza de inviabilidad financiera que eso significa.
4. “No se podría generar por parte de Hacienda un presupuesto deficitario para pensiones (como ocurrió en los últimos años) y se aseguraría en forma permanente el pago oportuno de todas las obligaciones personales.
5. “Nuestros pensionados con anterioridad a noviembre del 2005 no estarían en peligro de que sus pensiones fueran demandadas por liquidación ilegal (como sucedió en muchas otras universidades públicas).
6. “No estaríamos en la obligación de devolver ninguna suma que el gobierno haya aportado en el pasado para las pensiones.
7. “Estaríamos en un régimen unitario, sin dudas de legalidad, ni sujeción a “voluntades coyunturales” de futuros gobiernos.”

[3]. Dice el Rector en el Comunicado N° 014: “A continuación les describiré el estado actual del tema. Aún es preliminar pero ya refleja mucho más cercanamente el perfil de un posible acuerdo. Para ello usaré una gráfica elaborada por los técnicos del Ministerio de Educación con datos y aportes de nuestro equipo. El principio fundamental del que no nos apartaremos de ninguna forma es el de que ni un peso saldrá de los presupuestos de funcionamiento e inversión de la Universidad. Por el contrario, como verán en la gráfica, a futuro se generará un excedente que podrá liberar la Universidad para sus objetivos misionales.

“Para que esto sea posible el Ministerio de Hacienda reconocerá a la Universidad un rubro para pensiones igual al que estaba desembolsando en 1993 (9.024 millones de pesos) ajustado al IPC. Esta cifra expresada en valor presente (de acuerdo con lo establecido en la Ley 30 de 1992) corresponde a 45.568 millones de pesos, los cuales serán adicionales a lo aprobado en los presupuestos futuros de funcionamiento y de inversión . El aporte de la Universidad en la concurrencia saldría solamente de ese rubro.”

[4]. La Sentencia ACU-579 del 11 de febrero de 1999 falló definitivamente la acción de cumplimiento presentada por la Universidad Nacional de Colombia ante la renuencia del Ministerio de Hacienda de cumplir con lo ordenado por el artículo 86 de la ley 30 de 1992 y se convirtió en el más importante precedente jurisprudencial en materia presupuestal para las universidades públicas del orden nacional.